Inovações jurídicas do novo marco regulatório do saneamento

Por Alberto Sogayar *

Com a aprovação do novo marco regulatório do saneamento básico (Lei Federal 14.026/20), houve algumas alterações no sistema normativo desse setor, que contribuíram para o seu aquecimento.

Dentre as principais inovações introduzidas pela Lei 14.026/20, merece destaque:

• Meta de 99% da população com água potável em casa até dezembro de 2033;

• Meta de 90% da população com coleta e tratamento de esgoto até dezembro de 2033;

• Ações para diminuição do desperdício de água aproveitamento da água da chuva;

• Estímulo de investimento privado através de licitação entre empresas públicas e privadas;

• Fim do direito de preferência a empresas estaduais;

• Se as metas não forem cumpridas, empresas podem perder o direito de executar o serviço.

Sem dúvida nenhuma, conforme se pode verificar dos itens acima citados, o ponto fulcral deste novo marco regulatório é o envolvimento de empresas privadas no setor, que injetará recursos financeiros nesse modal e, por via de consequência, acarretará geração de empregos e melhoria na qualidade de vida de milhões de brasileiros que hoje não dispõem de distribuição de água tratada e/ou de esgotamento sanitário eficiente.

De fato, o marco regulatório do setor busca modernizar e universalizar os serviços de saneamento básico, que hoje não chegam a 104 milhões de brasileiros, que não contam com coleta de esgoto, e a 35 milhões que não têm acesso a água tratada. 

Mas, além dessas alterações, permito-me trazer à baila dois temas que não estão sendo explorados, mas que igualmente merecem atenção, dada a sua relevância para esse mercado: (i) o contido no parágrafo primeiro do art. 10º - A, em que autoriza a criação de mecanismos privados de resolução de disputas, e dentre eles eu destaco dispute board; e (ii) o constante no inciso IV do mesmo artigo 10º - A, que prevê a exigência de inclusão de uma matriz de riscos nos contratos de concessão, em que deverá indicar os riscos preferenciais para cada uma das partes, estando aí incluídos  os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária.

Com efeito, o dispute board (DB) ou Comitê de Resolução de Disputas (CRD) é um método alternativo de solução de conflitos que consiste na formação de comitê de especialistas no assunto sobre o qual determinado contrato versa. 

Esses especialistas são indicados pelos próprios contratantes, e têm a prerrogativa de prevenir ou solucionar eventuais disputas advindas do contrato em questão.

Tal comitê é formado, geralmente, no início da relação contratual. Assim, possui a função de acompanhar a execução do contrato, bem como de formular recomendações ou decisões para as partes, conforme for por elas demandado. Outra função do comitê é a de documentar o comportamento das partes durante a execução do contrato, sendo eles vistos, cada vez mais, como elementos de transparência.

Dessa forma, esse método possui a capacidade de solucionar conflitos prontamente, uma vez que os profissionais estudarão a relação contratual desde a formação do comitê, estando, portanto, já familiarizados com as minúcias do contrato e da relação entre os contratantes quando do surgimento de uma dúvida ou de um impasse.

Nessa ocasião, as partes acionarão o comitê, demandando, conforme o caso, uma recomendação ou uma decisão. A manifestação do comitê, então, deverá levar em consideração todo o seu conhecimento prévio sobre a relação contratual, bem como seu conhecimento técnico na matéria.

Sua decisão, então, será vinculativa para as partes, a não ser que elas a desafiem em âmbito judicial ou arbitral, sendo que a via arbitral deve ser acionada apenas em caso de acordo, prévio ou posterior, de ambas as partes. Caso desafie a decisão do dispute board, para invalidá-la, a parte deverá provar que ela foi emitida com alguma ilegalidade ou sem fundamentação.

Esse método é mais comumente utilizado em contratos de execução continuada, como de concessão, que, dado que as suas características e prazos alongados, invariavelmente, são acometidos por temas em que as Partes (Parceiro Privado e Poder Concedente), não encontram consenso, gerando um impasse.

Diante desse eventual impasse, sem a formação prévia de um comitê para solucioná-lo, acabaríamos buscando as vias ordinárias de solução de conflitos, a judicial (prolixa, que se ressente de conhecimento técnico de contrato dessa natureza e lenta) ou arbitral (custosa e, por vezes, salomônica).

Para evitar que a relação contratual se submeta ao desgaste de um litígio de grandes proporções, é interessante que tais contratos de execução continuada contem com um dispute board, que permitirá uma avaliação imediata e uma solução eficiente dos impasses, permitindo que o contrato continue a ser executado. Assim, evita-se que o conflito se desenvolva e que os investimentos necessários a serem aplicados na Concessão, por exemplo, sejam paralisados.

É importante destacar que o comitê deve ser formado por profissionais neutros em relação ao contrato e imparciais em relação aos contratantes. Além disso, devem ter expertise e boa reputação em relação à matéria contratual, para que suas decisões ou recomendações sejam qualificadas e bem fundamentadas.

Outro ponto que destacamos no novo Marco Regulatório é a criação de uma matriz de risco no contrato de Concessão, a qual alocará, previamente, para uma das Partes da relação contratual, os riscos inerentes à sua atividade, respeitando-se, evidentemente, a estrutura e as obrigações previstas contratualmente.

Essa medida visa inibir eventuais pleitos infundados, de parte a parte, e que invariavelmente se verificam presentes em contratos de concessão, certamente para criar uma massa de negociação com a Parte adversa.

A elaboração de uma Matriz de Risco prévia não é novidade. Ela foi introduzida no ordenamento jurídico no Regime de Contratação Diferenciada (RDC), o qual, se não foi exitoso, certamente não se deu por conta da inclusão dessa inovação.

Com efeito, o § 5º, art. 9º, da Lei 12.462/2011 prevê que: "Se o anteprojeto contemplar matriz de alocação de riscos entre a administração pública e o contratado, o valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e as contingências atribuídas ao contratado, de acordo com metodologia predefinida pela entidade contratante. (Incluído pela Lei nº 13.190, de 2015)".

Vale transcrever também excerto do Acórdão 1.310/2013-TCU-Plenário, o qual antecedeu a promulgação da Lei nº 13.190/2015, que altera pontos da Lei 12.462/2011, dentre outras providências:

"9.1) recomendar ao DNIT que, com base no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU:

9.1.1) preveja doravante, nos empreendimentos licitados mediante o regime de contratação integrada, conforme faculta o art. 9º da Lei 12.462/2011, 'matriz de riscos' no instrumento convocatório e na minuta contratual, para tornar o certame mais transparente, fortalecendo, principalmente, a isonomia da licitação (art. 37, XXI da Constituição Federal; art. 1º, §1º, IV da Lei nº 12.462/2011) e a segurança jurídica do contrato." (grifos nossos).

Desse modo, a matriz de risco tem como objetivo definir responsabilidades contratuais entre as partes em termos de ônus financeiro decorrentes de fatos supervenientes à assinatura do ajuste que tenham potencial impacto no adimplemento do objeto, além de dar maior transparência na relação contratual havida entre as Partes.

Portanto, a Lei n. 14.026/20 brinda-nos com inovações que incentivam o incremento de investimentos neste setor tão carente de investimentos e que afeta diretamente o dia a dia da população brasileira.

* Alberto Sogayar é sócio da área de infraestrutura do L.O. Baptista Advogados.